泉源/ 最高院最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释（二）（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次集会通过，自2019年2月1日起施行） 为正确审理建设工程施工条约纠纷案件，依法掩护当事人正当权益，维护修建市场秩序，促进修建市场康健生长，凭据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国条约法》《中华人民共和国修建法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等执法划定，联合审判实践，制定本解释。第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工条约约定的工程规模、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标条约纷歧致，一方当事人请求根据中标条约确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标条约之外就显着高于市场价钱购置承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单元捐赠财物等另行签订条约，变相降低工程价款，一方当事人以该条约背离中标条约实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二条 当事人以发包人未取得建设工程计划许可证等计划审批手续为由，请求确认建设工程施工条约无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程计划许可证等计划审批手续的除外。发包人能够管理审批手续而未管理，并以未管理审批手续为由请求确认建设工程施工条约无效的，人民法院不予支持。第三条 建设工程施工条约无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失巨细、过错与损失之间的因果关系负担举证责任。
损失巨细无法确定，一方当事人请求参照条约约定的质量尺度、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失巨细的，人民法院可以联合双方过错水平、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第四条 缺乏资质的单元或者小我私家借用有资质的修建施工企业名义签订建设工程施工条约，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不及格等因出借资质造成的损失负担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当划分根据以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合思量开工陈诉、条约、施工许可证、竣工验收陈诉或者竣工验收存案表等载明的时间，并联合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延简直认，但能够证明在条约约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由切合条约约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，根据约定处置惩罚，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工条约纠纷案件中，以建设工程质量不切合条约约定或者执法划定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理用度等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限举行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收陈诉九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收陈诉九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人凭据条约约定或者执法划定推行工程保修义务。第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程举行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工条约背离中标条约的实质性内容，当事人请求以中标条约作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工条约的除外。
第十条 当事人签订的建设工程施工条约与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程规模、建设工期、工程质量、工程价款纷歧致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工条约均无效，但建设工程质量及格，一方当事人请求参照实际推行的条约结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际推行的条约难以确定，当事人请求参照最后签订的条约结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算告竣协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价举行判定的，人民法院不予准许。第十三条 当事人在诉讼前配合委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请判定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表现受该咨询意见约束的除外。
第十四条 当事人对工程造价、质量、修复用度等专门性问题有争议，人民法院认为需要判定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请判定，虽申请判定但未支付判定用度或者拒不提供相关质料的，应当负担举证不能的执法结果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请判定，虽申请判定但未支付判定用度或者拒不提供相关质料，二审诉讼中申请判定，人民法院认为确有须要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的划定处置惩罚。
第十五条 人民法院准许当事人的判定申请后，应当凭据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托判定的事项、规模、判定期限等，并组织双方当事人对争议的判定质料举行质证。第十六条 人民法院应当组织当事人对判定意见举行质证。
判定人将当事人有争议且未经质证的质料作为判定依据的，人民法院应当组织当事人就该部门质料举行质证。经质证认为不能作为判定依据的，凭据该质料作出的判定意见不得作为认定案件事实的依据。第十七条 与发包人订立建设工程施工条约的承包人，凭据条约法第二百八十六条划定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该修建物的所有权人的除外。
第十九条 建设工程质量及格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条 未竣工的建设工程质量及格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部门折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的规模依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款规模的划定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害修建工人利益，发包人凭据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，讯断发包人在欠付建设工程价款规模内对实际施工人负担责任。
第二十五条 实际施工人凭据条约法第七十三条划定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。第二十六条 本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。
本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者根据审判监视法式决议再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前公布的司法解释与本解释纷歧致的，不再适用。答记者问最高人民法院民一庭卖力人就《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释（二）》答记者问（2019年1月3日）为正确审理建设工程施工条约纠纷案件，依法掩护当事人正当权益，维护修建市场秩序，促进修建市场康健生长，凭据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国条约法》《中华人民共和国修建法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等执法划定，经最高人民法院审判委员会第1751次集会讨论，通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释（二）》(以下简称《解释》)。
值此司法解释宣布之际，最高人民法院民一庭卖力人就《解释》的有关问题接受了记者采访。记者：请先容一下《解释》出台的配景。答：恒久以来，最高人民法院高度重视建设工程施工条约纠纷案件审判事情，指导各级人民法院审理了大量建设工程施工条约纠纷案件，针对司法实践中带有普遍性的问题出台了一系列司法解释和司法政策。2004年，最高人民法院制定了《关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》），于2005年1月1日起施行。
《建设工程司法解释（一）》对统一执法适用、保障工程质量、规范修建市场、掩护各种主体尤其是农民工等弱势群体正当权益发挥了重要作用。自《建设工程司法解释（一）》施行十四年来，修建市场发生了新变化、司法实践泛起了新问题、治理政策有了新突破，进一步制定和完善建设工程施工条约纠纷领域的司法解释，指导全王法院增强建设工程施工条约纠纷案件审判事情，具有重要的现实意义。制定《解释》是贯彻中央目标政策，促进修建业连续康健生长的重要抓手。修建业是国民经济支柱工业，对吸纳农村转移劳动力、动员关联工业、促进经济社会生长、推动城乡建设和民生改善的作用愈加突显。
革新开放以来，我国修建业取得了长足生长。据统计，1978年，我国修建业增加值为139亿元，占GDP的比重为3.8%。到2017年，我国修建业增加值到达55689亿元，年均增速为16.6%，占GDP的比重到达6.7%。我国推进都会化历程、实施“乡村振兴战略”和“一带一路”战略、开展供应侧结构性革新、促进经济提质增效都离不开修建业的康健生长。
制定《解释》是适应修建业投资谋划方式和羁系政策变化的客观需要。我国正在开展工程建设项目审批制度革新试点事情，加速推进工程总承包模式，在基础设施和公共服务领域推进政府与社会资本互助。2017年，国务院办公厅下发《关于促进修建业连续康健生长的意见》，优化、放宽资质资格治理。
2018年3月，国家发改委颁布《必须招标的工程项目划定》，大幅度提高必须招标工程的金额。2018年5月，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度革新试点的通知》，试点取消建设工程施工条约存案制度，对民间投资的衡宇修建工程试行由建设单元自主决议发包方式。2018年9月，住房与城乡建设部作出《关于修改〈衡宇修建和市政基础设施工程施工招标投标治理措施〉的决议》，决议删除该措施第47条第1款中的“订立书面条约后7日内，中标人应当将条约送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门存案”的划定。
在谋划方式和治理政策不停生长变化的同时，《条约法》《修建法》《招标投标法》等执法法例并无变化，如何做好二者衔接，需要进一步发挥司法智慧，提出司法方案。制定《解释》是应对建设工程施工纠纷案件司法审判面临挑战的客观要求。《建设工程司法解释（一）》施行十四年来，建设工程施工条约纠纷案件数量和涉案标的额双双大幅上升，新类型案件、新问题不停涌现，为统一建设工程施工条约纠纷裁判尺度提出了新的挑战。
2017年，全王法院审理一审建设工程施工条约纠纷案件10.29万件。2018年，全王法院审理一审建设工程施工条约纠纷案件11.32万件。建设工程施工条约推行期间长，影响因素多，涉及的治理性划定多，实践中违法修建、明招暗定、“黑白条约”、非法转包、违法分包等问题突出，认定事实与适用执法难度很大。
诉讼中的条约效力问题、判定问题、损失赔偿问题、优先权行使条件问题、实际施工人权利掩护问题等缺乏统一裁判规则。建设工程施工条约纠纷与商品房买卖条约纠纷、民间借贷纠纷、劳动争议纠纷、执行异议之诉纠纷等相互交织，处置惩罚难度增大。一些带有普遍性的问题，亟需统一裁判尺度。记者：请先容一下《解释》制定的历程。
答：最高人民法院高度重视《解释》起草事情，早在2012年就启动了《解释》立项，于当年拟出征求意见稿，征求各高院意见，并先后到北京、河北、云南、江苏等地调研。2017年6月，最高人民法院书面征求全国人大常委会法工委、原国务院法制办、住建部、国家发改委等单元意见，并通过住建部、中国修建业协会向有关专业人士征求意见，共收到反馈意见1000余条。对有关单元和社会各界提出的意见建议，最高人民法院认真研究、努力采取，在征求意见稿的基础上对《解释》条文作了修改完善。
在起草《解释》的历程中，最高人民法院坚持了以下原则：一是尊重立法精神与坚持问题导向相统一。《解释》在现有执法划定的基础上，对建设工程施工条约纠纷案件审判实践中的突出问题作了划定。
二是重视弱者权利掩护与注重各方利益平衡相统一。《解释》增强对农民工等弱势群体的掩护，同时坚持对各种民事主体予以平等掩护，做好各方当事人之间的利益平衡。三是着力解决当前问题与着眼行业久远生长相统一。《解释》在着重解决“黑白条约”、实际施工人权利掩护等当前司法实践中的突出问题的同时，着力增强对修建企业建设工程价款债权、建设工程价款优先受偿权的掩护，促进修建业康健生长。
四是专业性与通俗性相统一。《解释》注重提高解释条文的针对性，强化专业用语规范性，同时又注重提高文字表述的通俗性，使整个《解释》通俗易懂好用。
记者：《解释》对保障建设工程质量方面有什么举措？答：建设工程施工条约纠纷的特殊性在于，建设工程的最终所有人或者使用人往往不是发包人、承包人等建设工程施工条约的当事人，而是购房人或者其他不特定的社会主体。建设工程具有显著的公共性。
这使得建设工程施工条约涉及到公共利益和第三人利益掩护问题。司法对公共利益和第三人利益的掩护，主要通过保障建设工程质量宁静来实现。
在制定《解释》历程中，思量了多重价值取向，包罗保障建设工程质量、掩护农民工等弱势群体利益、维护修建市场秩序、促进修建业康健生长、平衡各方当事人利益等。其中，保障建设工程质量、掩护人民群众人身和产业宁静始终位居第一。
这是最高人民法院制定建设工程司法解释和司法政策、指导下级法院审理建设工程施工条约纠纷案件的首要价值选择。因此，保障建设工程质量这一精神贯串于整个《解释》的始终。例如，《解释》坚决维护招标投标市场秩序，明确划定建设工程质量是建设工程施工条约的实质性内容，不允许招标人和中标人任意变换中标条约的相关约定；划定建设工程质量及格是承包人行使优先受偿权的先决条件；划定在借用资质签订建设工程施工条约的情况下，出借方与借用方对建设工程质量不及格等因出借资质造成的损失负担连带赔偿责任，等等。
我相信，《解释》的公布和施行，对于保障建设工程质量、掩护宽大人民群众的人身和产业宁静将发挥重要作用！记者：《解释》在掩护农民工正当权益方面有什么举措？答：修建业是劳动麋集型行业，是吸纳农村剩余劳动力最多的行业之一。据统计，2017年，全国农民工的总量为2.8652亿人。其中，修建业吸纳的农民工占全部农民工的比例为18.9%，位居前列。
可是修建市场“两个不规范”和社会信用机制缺失，导致农民工权益掩护问题较为突出，农民工“讨薪难”问题尚未获得基础解决。修建市场中存在的第一个不规范体现为，实践中存在转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程等违法现象。这导致建设工程施工条约关系中泛起多个施工主体，发生多份施工条约，执法关系庞大。
有的情况下，实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不实际干活。修建市场中存在的第二个不规范体现为，实际施工人内部治理不规范，部门修建工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动条约，没有牢固的劳动关系。农民工辛苦打工却拿不到人为的问题仍然存在。社会信用机制缺失进一步加剧了这一问题。
农民工人为权益不仅依赖于施工人的老实守信，之前任何一个环节泛起问题，农民工的人为权益都市受到损害。《解释》在特定情况下突破条约相对性原则，目的就是要买通掩护农民工等修建工人权益的通道，对处于弱势职位的宽大农民工的权益提供强有力的司法掩护，实现实质意义上的社会公正。《解释》对农民工的权益掩护体现在多个方面，主要包罗，划定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害修建工人利益；继续增强对实际施工人权益掩护，划定发包人在欠付建设工程价款规模内对实际施工人负担责任，实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼等。
记者：《解释》的施行对我国修建业生长和掩护修建领域的民营企业有何重要意义？答：修建业是我国的支柱工业，也是我国民营经济较为集中的行业。据统计，2017年，我国的修建企业中，私营企业49645个，占全部企业的比重达56.4%；股份制企业32894个，占全部企业的比重达37.3%，其中大部门企业有私营经济持股；国有企业2187个，占全部企业的比重为2.5%；外商投资企业为218个，占全部企业的比重为0.2%。修建业吸纳了大量劳动力。
据统计，2017年在私营修建企业和股份制修建企业中的从业人员就到达了5168万人，占全部修建企业比重为93.4%。《解释》促进修建业康健生长，掩护宽大民营修建企业的权益主要体现在以下几方面。
实践中，有的发包人拖延支付建设工程价款，承包人起诉请求发包人支付建设工程价款后，发包人又以质量不切合约定等为由，企图继续拖欠工程价款。《解释》第7条划定，在此情况下，发包人就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理用度等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。换言之，发包人仅提出抗辩、未提出反诉的，人民法院不应支持，应见告其提出反诉或者另诉解决，以保障承包人实时获得建设工程价款。
建设工程价款优先受偿权对掩护修建施工企业意义重大。司法实践中，对承包人的利润是否可优先受偿的问题存在争议。
思量到修建行业是薄利行业，为了修建行业的久远生长，掩护修建企业的利益，《解释》第21条划定将承包人的利润纳入了优先受偿的规模。修建市场上，许多民营修建企业由于资质治理等原因不能直接承包工程，但又是实际举行建设工程施工的人。他们的权利缺乏条约保障。
《解释》在《建设工程司法解释（一）》的基础上进一步完善了实际施工人权益掩护的划定，要求人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上，讯断发包人在欠付建设工程价款规模内对实际施工人负担责任，克服了司法实践中有的涉及发包人向实际施工人负担责任的讯断无法执行的问题。此外，《解释》还对承包人工程质量保证金返还请求权、实际施工人对发包人的代位诉讼权等问题作了划定，努力为修建业久远生长营造良好的司法情况，为民营修建企业权益提供全方位的司法掩护。
记者：《解释》对维护修建市场秩序作了哪些划定？答：建设工程领域关于招标投标等方面的划定较为严格。为规避这些划定，修建市场上存在围标串标、明招暗定、“黑白条约”等违法违规行为，扰乱修建市场秩序，也会影响建设工程质量。《解释》坚决维护建设工程招标投标市场秩序。《解释》第1条就划定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工条约约定的工程规模、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标条约纷歧致，应当根据中标条约确定当事人的权利义务。
招标人和中标人在中标条约之外就显着高于市场价钱购置承建房产、无偿建设住房配套设施等方式变相降低工程价款的行为，属于背离中标条约实质性内容订立条约的行为，该行为无效。第9条划定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程举行招标后，又与承包人另行订立背离中标条约实质性内容的建设工程施工条约的，仍应以中标条约作为结算建设工程价款的依据，除非客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化。
最重要的是，第10条确定了一项基本原则，即当事人签订的建设工程施工条约的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的纪录纷歧致，就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据，以彻底杜绝“黑白条约”、明招暗定现象。记者：《解释》对掩护市场诚信有什么针对性的举措？答：当前我国社会诚信建设取得了较大的结果，但仍存在不足。
在建设工程施工条约纠纷案件中，有的当事人恶意不管理相关审批手续或者挂号手续，导致条约不能继续推行，或者以此为由向人民法院起诉请求确认条约无效，企图通过不诚信行为谋取不正当利益。人民法院始终重视在修建市场弘扬老实守信的良好民风。《解释》第2条第1款划定，发包人未取得建设工程计划许可证等计划审批手续的，其与承包人签订的建设工程施工条约无效，但发包人在起诉前取得建设工程计划许可证等计划审批手续的除外。
同时，该条第2款又划定，发包人能够管理审批手续而未管理，并以未管理审批手续为由请求确认建设工程施工条约无效的，人民法院不予支持。最高人民法院希望通过这条解释逐步树立一项裁判规则，即任何人不能从其不诚信的行为中赢利。人民法院将始终高举老实信用这面旌旗，掩护善意当事人的正当权益，绝不允许当事人从不诚信行为中谋取不妥利益！。
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